Se plantea a SUNAT el supuesto de empresas distribuidoras locales que adquieren, a través de internet, una determinada cantidad de software estándar de empresas no domiciliadas proveedoras de estos programas, con su respectiva licencia de uso para usuario final, a efectos de ser comercializados en el país mediante su descarga desde la nube del referido proveedor no domiciliado, y fijación permanente en distintos dispositivos electrónicos del usuario final; siendo que, por tal operación:

1. El proveedor no domiciliado no cede, a favor de la empresa domiciliada, la titularidad de todos, alguno o algunos de los derechos patrimoniales que emanan de la creación de dicho software.
2. La entidad no domiciliada suscribe un contrato de licencia de uso del aludido software con el usuario final del mismo, en cuyos términos la referida entidad autoriza la descarga del software, de sus actualizaciones, así como de su mantenimiento; no efectuando el usuario final ningún pago a dicha entidad, adicional a aquel que efectúe al distribuidor domiciliado en el país.

Al respecto, se consulta si la retribución pagada por la empresa domiciliada en el país al proveedor no domiciliado por la operación realizada entre estos se encuentra sujeta a la retención del Impuesto a la Renta (IR).

En principio, los sujetos no domiciliados en el Perú solo tributan por sus rentas de fuente peruana, de tal modo que, las personas o entidades que les paguen o acrediten dichas rentas deberán retener y abonar al fisco el IR correspondiente; razón por la cual, a efectos de atender la consulta, previamente, se debe dilucidar si es que, en el supuesto bajo análisis, la retribución pagada por la empresa distribuidora de software domiciliada en el país, al proveedor no domiciliado, constituye para este renta de fuente peruana o no.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, según el inciso b) y e) del artículo 9 de la Ley del IR se consideran rentas de fuente peruana:

1. Las producidas por bienes o derechos, cuando los bienes estén situados físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país. Tratándose de las regalías, la renta será de fuente peruana cuando los bienes y derechos por los cuales se pague la regalía se utilicen económicamente en el país o cuando sea pagada por sujeto domiciliado
2. Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se llevan a cabo en territorio nacional.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 16 del Reglamento de la Ley del IR señala que la cesión en uso de programas de instrucciones para computadoras (software) cuya contraprestación constituye regalía según lo previsto en el primer párrafo del artículo 27 de la LEYIR, es aquella mediante la cual se transfiere temporalmente la titularidad de todos, alguno o algunos de los derechos patrimoniales sobre el software, que conllevan el derecho a su explotación económica.

Por otro lado, el segundo párrafo de la referida norma establece que no constituye regalía, sino el resultado de una enajenación, lo siguiente:

1. La contraprestación por la transferencia definitiva, ilimitada y exclusiva de la titularidad de todos, alguno o algunos de los derechos patrimoniales sobre el software, que conllevan el derecho a su explotación económica, aun cuando estos se restrinjan a un ámbito territorial específico.
2. La contraprestación que el titular originario o derivado de los derechos patrimoniales sobre el software, que conllevan el derecho a su explotación económica, cobre a terceros por utilizar el software, de conformidad con las condiciones convenidas en un contrato de licencia.

Cabe indicar que, en cuanto al criterio de la fuente contenido en el primer párrafo del inciso b) del artículo 9 de la Ley del IR, la administración ha concluido que tratándose de los pagos que los distribuidores locales de software efectúan a empresas no domiciliadas dedicadas a la venta de dicho producto, por la adquisición de determinada cantidad de software con su respectiva licencia de uso, que va a ser vendida por aquellos, si se refiere a software estándar, las reglas de fuente contenidas en dicho artículo citado, no resultan aplicables a los ingresos obtenidos por estas empresas.

En relación al criterio de fuente contenido en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 9 de la Ley del IR (aplicable solo al supuesto de regalías), su reglamento ha señalado que no constituye regalía la contraprestación que el titular de los derechos patrimoniales sobre el software cobre a terceros por su utilización, de conformidad con las condiciones del contrato de licencia, esta contraprestación es considerada como el resultado de una enajenación.

En cuanto al criterio de fuente contenido en el inciso e) del artículo 9 de la Ley del IR, debe tenerse en consideración que, tratándose de actividades civiles, comerciales, empresariales, o de cualquier índole, el criterio adoptado para acreditar la existencia de rentas de fuente peruana es el lugar donde se lleva a cabo las actividades.

Considerando todo lo antes señalado, SUNAT afirma que, en el supuesto bajo análisis, la retribución pagada por la empresa distribuidora domiciliada en el país al proveedor no domiciliado por la adquisición del software y las licencias de uso a que dicho supuesto se refiere, que serán comercializados de manera posterior para su adquisición por parte de los usuarios finales, no genera renta de fuente peruana y, por tanto, no está sujeta a la retención del IR.

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